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RELEVANCIA DE LA SESION INFORMATIVA PREVIA EN MEDIACION

Con independencia de los múltiples puntos en común que la mediación y por ende la sesión informativa tiene en los diferentes países en los que se desarrolla, esta ponencia se centrará en el estudio y aplicación práctica en territorio español.

 

Como todos ya sabemos, la mediación está cobrando en España en los últimos tiempos un especial auge como sistema alternativo y en ocasiones complementario, de resolución de conflictos tanto judicial como extrajudicialmente, en los que las partes, mediante el diálogo y con la ayuda de profesionales de la mediación, alcanzan los acuerdos que estiman más satisfactorios para la resolución de sus controversias. Siendo que la mediación no es la panacea, puesto que no todas las cuestiones pueden someterse a la misma, también es cierto que el grado de satisfacción y cumplimiento de los acuerdos que las partes alcanzan mediante mediación es superior a cualquier otro sistema en el que la decisión o solución se impone por un tercero.

 

En la mediación cobra especial importancia la sesión informativa previa que se realiza con las partes, debido a que es el momento en que se les informará sobre los objetivos y principios de la mediación, pudiendo valorar las partes en conflicto, libremente, si esa mediación puede ser la respuesta a las ecesidades de cada una de ellas.

 

Lo cierto es que del buen desarrollo y del buen hacer de los mediadores en esa sesión informativa previa, dependerá en buena medida que las partes apuesten por la mediación como vía de resolución de su conflicto.

 

1) CONCEPTO DE LA SESION INFORMATIVA PREVIA
La sesión informativa o como algunos la denominan “premediación” es aquella en la que el mediador o comediadores acogen a las partes en conflicto, conjunta o individualmente y les exponen de forma simple y clara en que consiste el proceso de mediación, descripción del papel del mediador en el mismo, los principios integradores y las reglas que regirán su desarrollo, así como resolver tantas cuantas dudas pudieran surgirles en dicha exposición.

 

Como ya hemos dicho, los mediadores en este primer contacto deberán “conquistar” a las partes a participar en la mediación haciéndoles ver las ventajas de solucionar su controversia sin someterla al criterio ni decisión de una tercera persona que nada tiene que ver o ningún conocimiento tiene ni de ella ni de las partes, para lo que deberán esforzarse en crear un clima propicio capaz de generar la confianza tanto en el propio proceso como en los mediadores.

 

A través de esta sesión previa se intenta hacerles participes del esfuerzo que va a suponer la participación en la mediación y los beneficios que dicho esfuerzo les va a reportar de cara, no solo a la solución del conflicto en sí, sino a futuro, poniendo especial énfasis en la autoresponsabilidad de las partes a la hora de concluir con éxito la mediación, y estableciendo el clima de trabajo entre partes y mediadores. Es importante que de esa sesión se lleven también la información de que no será un proceso fácil, y que el equipo mediador está para acompañarles y ayudarles a superar todas las dificultades que encuentren en ese camino que van a iniciar, poniendo el acento en que es posible alcanzar acuerdos que sean satisfactorios para ambos y dándoles confianza en sus capacidades para ello.

 

En cuanto a quién es conveniente que participe en esta premediación, resulta interesante en muchos casos que las partes acudan a esta sesión informativa acompañadas de sus Letrados, lo cual no solo genera confianza en ellas sino que además, fomenta el conocimiento de la mediación como sistema complementario de resolución de conflictos. Este conocimiento de los Letrados facilitará el proceso y aumentará las posibilidades de alcanzar un acuerdo beneficioso para todas las partes.

 

Diferente es el papel de estos Letrados a lo largo de la mediación, en la que no intervienen de forma directa, pero sí pueden ser y así se facilitará por los mediadores, consultados por las partes en cuantas cuestiones se entiendan necesarias al igual que participarán de forma activa en la homologación judicial de los acuerdos si ésta fuera necesaria.

 

2) PREPARACION DEL ESPACIO IDÓNEO PARA LA PRESENTACION DE LA MEDIACION A LAS PARTES.
De forma previa a esta sesión informativa, los mediadores remitirán a las partes o en su caso a una de ellas -la que no haya acudido a solicitar la mediación-, una carta acompañada de un tríptico o folleto informativo de formato simple, que explique en lenguaje común que es la mediación, en que consiste y cuales son las reglas que regirán ese proceso, así tendrán la oportunidad de conocer de forma previa el tipo de trámite que van a iniciar.

 

Es importante también ser cuidadosos con el espacio elegido para desarrollar tanto esta primera entrevista como el resto de las sesiones de mediación, para que las partes se sientan cómodas.

 

Los mediadores deben elegir con especial cuidado la sala, los colores así como el mobiliario , por ejemplo para el caso que deban reunirse varias personas, el entorno deberá de estar dispuesto de modo que favorezca una buena comunicación verbal y no verbal entre las partes y entre éstas y los mediadores.

 

Otro factor importante es la elección de la mesa o como se dispondrán los asientos en caso de que no se desee trabajar con mesa; nosotros preferimos las mesas redondas y a poder ser de cristal, dado que no suponen ninguna indicación física de límite entre las partes en conflicto, y aportan una mayor información analógica, pero es evidente que se trata de una decisión personal de cada mediador.

 

También dependerá del tipo de mediación a realizar, por cuanto si es conflicto interpersonal puede preferirse realizar la mediación sin mesa.

 

Debe tenerse en cuenta que de forma previa a que las partes entren en la sala, los mediadores habrán dispuesto tantos asientos como personas vayan a intervenir, y aquí también, desde nuestro punto de vista, y con la información con la que se cuente, tener dispuesto de forma previa donde va a ubicarse cada uno; no obstante ésta es también una cuestión muy personal de cada mediador, por ejemplo Marinés Suares prefiere estimular a las partes a que elijan su asiento primero y ocupar los restantes los comediadores1.

 

3) OBJETIVOS DE ESTA SESIÓN. EXPOSICIÓN Y DESARROLLO DE LOS MISMOS.
Como ya hemos señalado en líneas anteriores, uno de los principales objetivos de la sesión informativa previa es el de “conquistar” a las partes para que participen en el proceso de mediación, por ello, será fundamental que los mediadores se preocupen de trasmitirles la confianza necesaria para que esto sea posible, diseñando, como dice Trinidad Bernal2 (La mediación: una solución a los conflictos de pareja pag 155 ed. Colex 3 ed.) un buen ambiente, no sólo físico sino también desde un punto de vista emocional que permita la perfecta interrelación entre las partes y el mediador, intentando rebajar en lo posible el tono emocional, y crear, de ese modo, un clima de confianza de quien acude a la sesión tanto con el proceso como con el mediador.

 

Por tanto, cuanto más alto sea el clima de confianza logrado por los mediadores, las partes mejor se expresarán y más abiertas estarán a la hora de recibir del equipo mediador la información necesaria para que puedan conocer el proceso en el que van a participar y cuál será su intervención en el mismo.

 

De acuerdo con lo anterior hemos de poner de manifiesto, que el mediador deberá de presentar una actitud amable, flexible y comprensiva, lejos de todo juicio, y que propicie que la primera impresión que las partes se lleven del mediador haga fluir la interacción entre ellas y éste, y las partes entre sí y sea la base para el camino que las partes van a recorrer con la ayuda del equipo mediador.

 

Algunos autores como Marinés Suares3 señalan los siguientes objetivos de esta primera sesión:
1º.- Informar sobre le proceso de mediación.
2º.- Invitar al otro participante si no estuviera presente.
3º.- Presentar el contenido del “problema”.

 

Otros, como Haynes4 (Fundamentos de la Mediación familiar) apunta como objetivos de esta
primera sesión los siguientes:
1º.- Suministrar a las partes información detallada del proceso.
2º.- Darles la oportunidad acerca del proceso y de las áreas de contenido.
3º.- Proporcionarles la oportunidad de valorar al mediador.
4º.- Que el mediador tenga la ocasión de apreciar si la pareja es adecuada para la mediación.

 

Otro de los objetivos de la sesión informativa, es el de suministrar a las partes la información necesaria acerca del proceso que pueden llegar a iniciar. En cuanto a las fórmulas que pueden utilizarse por los mediadores para iniciar esta reunión después de haber dado la bienvenida a las partes y agradecerles el esfuerzo realizado en venir a la misma, pueden ser muchas y variadas pero una de ellas que podría dar resultado sería por ejemplo: “La finalidad de esta reunión es ofrecerles la información necesaria acerca de la mediación y que ustedes puedan aclarar todas las dudas que se les planteen al respecto y puedan valorar en consecuencia si les interesa participar (Haynes).”

 

Como ya hemos dicho, el lenguaje y las expresiones a utilizar, han de ser lo más sencillas posibles, huyendo de cualquier término técnico que las partes no puedan llegar a entender. Los mediadores se preocuparán de proporcionar a las partes una información clara y simple sobre el proceso de mediación; esta primera información, como decimos, estará presidida por la simplicidad en el uso de las expresiones haciendo ver a las partes cómo se va a desarrollar el proceso hasta su finalización. Es evidente que esta función de los mediadores de dar a las partes la información necesaria acerca del proceso de mediación no se acaba con esta sesión, sino que el equipo mediador deberá de estar siempre dispuesto, a proporcionar a las partes, cuantas veces sean necesarias, la información que sobre algún punto del proceso no hubiera podido quedarles todo lo claro que se desearía.

 

Hecha esa simple introducción se realizará una breve exposición sobre lo que es la mediación y sus ventajas como medio de solucionar su controversia. A continuación, se expondrán por los mediadores los principios que presiden la mediación, así como también las reglas básicas a las que deberá de someterse el proceso, como son el orden de intervenciones, el respeto mutuo, no interrupción, etc. Evidentemente esta exposición por parte del equipo mediador deberá de hacerse en forma tal que vaya aumentando la confianza de las partes tanto en el proceso como en los propios mediadores.

 

Otro de los objetivos de esta primera sesión, es dejar claro cuál es el rol del mediador o mediadores, y asimismo el de las partes. Éstas han de tomar conciencia de que el mediador no está para tomar decisiones, no está para asesorarles en un punto o en otro, no juzga y no toma partido por ninguna de ellas, y para ello, los mediadores han de preocuparse por algo que es esencial y es poner el énfasis en que las partes asuman la realidad en la que se encuentran y de lo que es posible alcanzar con la mediación, siendo en todo momento conscientes, y esto es labor de los mediadores, de que serán ellos mismos, con su esfuerzo, los que logren que el camino emprendido llegue a buen fin, lo que no será fácil. Para esto, es necesario que el mediador realice lo que Heynes5 denomina “predecir conductas”, es decir, “intentar predecir algunas de las experiencias a las que las partes se enfrentarán durante el proceso para llevar a su normalización cuando realmente sucedan”.

 

Una vez que la intervención de los mediadores ha concluido, y se supone que este es el momento en el que la confianza de las partes en los mediadores estará más afianzada por la labor realizada por los mismos, serán las partes las que, por lo general, expresarán sus dudas, con independencia de que durante la exposición de los mediadores ya hayan planteado algunas de ellas, pudiendo el equipo mediador animar a las partes a hacer las preguntas que sobre le proceso consideren convenientes. En este momento los mediadores no deberán “bajar la guardia” porque, aún cuando hemos afirmado que tras la intervención de los mismos ya se ha debido de crear un buen clima de confianza, dependiendo de la forma en que se respondan a tales preguntas y se resuelvan las dudas planteadas más se irá reforzando el clima de confianza creado.

 

No debe olvidarse tampoco que en la sesión informativa, hay que dejar claro a las partes que los acuerdos a los que puedan llegar tienen eficacia jurídica, pudiendo en caso necesario ser objeto de homologación judicial.

 

Llegados a este punto, el último de los objetivos de esta primera sesión y no por ello el menos importante, será el obtener de las partes su compromiso de participar en la mediación y una vez obtenido y firmados los documentos correspondientes, se deberá de proceder por parte de los mediadores a comenzar a recoger información, que podemos llamar inicial o preliminar, teniendo en consideración aquella que, en principio, se considere necesaria para poder enfocar el conflicto lo que se deberá de realizar, asimismo, con sumo cuidado de modo que la comodidad de las partes a la hora de expresarse sea cada vez mayor.

 

4) CUALIDADES NECESARIAS EN EL MEDIADOR PARA TRANSMITIR A LAS PARTES LAS BONDADES DE LA MEDIACIÓN COMO FORMA DE RESOLUCIÓN PACÍFICA DEL CONFLICTO E INCLUSO COMO UN SISTEMA DE VIDA Y A FUTURO
Como ya se ha dicho, un elemento esencial de la mediación son los mediadores; de ellos va a depender en gran medida el resultado de la mediación. La primera impresión que causen a las partes en la sesión informativa será fundamental para que éstas se decidan por la mediación como la forma de resolución del conflicto que les ocupa.

 

Aunque algunas cualidades son innatas en algunos mediadores (ser persona pacificadora y no confrontadora, inteligente, carismática) no es menos cierto que, la preparación, formación y experiencia ayudan a ser un buen mediador. Para nosotros la mediación no es sólo una forma de resolución de conflictos, sino una forma de vida y los mediadores, utilizando las técnicas del procedimiento de mediación en su vida cotidiana, van adquiriendo aquellas cualidades que innatamente no tienen.

 

Siguiendo la línea marcada por Elena I. Highton y Gladys S. Álvarez, en su libro Mediación para Resolver Conflictos, las cualidades que debe tener un mediador son las siguientes:

 

1.- Neutralidad/Imparcialidad.- Característica fundamental al propio proceso de mediación. El mediador debe ser una persona ecuánime, debe aceptar sin entrar a valorar ni a juzgar, lo que es justo para cada parte e intentar ayudar a que las mismas busquen la solución que es justa para ellas.
2.- Debe poseer capacidad de abstención de imponer su propio juicio.- Cuando las partes han llegado a un acuerdo, el mediador, debe tener la capacidad de no opinar sobre el mismo, aunque no comparta la solución alcanzada por las partes.
3.- Inteligencia/Flexibilidad.- Debe ser capaz de analizar y ver las circunstancias socioculturales y económicas del conflicto. El mediador debe ser capaz de saber tratar las cuestiones complejas que estos contextos implican y solucionar de una forma dinámica, ágil y flexible, los problemas que van surgiendo en el proceso de mediación. No podemos olvidar que las partes buscan en el mediador una persona capaz de facilitarles el camino para la resolución de su conflicto.
4.- Confianza.- Es necesario que genere confianza entre las partes. La confianza la podemos ganar con la empatía, lo que llevara a que las partes vean en el mediador un “confidente de sus conflictos”.
5.- Empatía.- Fundamental para generar la confianza entre el mediador y las partes. El mediador, a través fundamentalmente de la escucha activa, debe ser capaz de transmitir a las partes que le importa lo que les cuenta; que entiende lo que dicen y lo que sienten. La empatía genera comprensión y simpatía entre las partes y el mediador, lo que facilita el diálogo, elemento fundamental en la mediación.
6.- Oyente activo.- Cualidad ligada a la anterior. Las partes deben percibir que el mediador escucha lo que dicen y que entiende lo que cuentan. Que no es un “tercero” que esta ahí y se limita a repartir el tiempo entre ellas.
7.- Paciencia/perseverancia.- Dentro del proceso de mediación, son las partes las que marcan el tiempo que necesitan para llegar a un acuerdo. En ocasiones, las partes pueden llegar al mismo de una forma rápida, y en otras, este acuerdo puede demorarse, llega mas lentamente; en estos casos, los mediadores deben ser pacientes y perseverantes, deben saben esperar y respetar los tiempos necesarios que necesitan las partes para buscar el acuerdo.
8.- Sensibilidad y respeto.- El mediador debe respetar las creencias de las partes basadas en la cultura, sexo, edad, religión, raza. No puede menospreciar estos condicionantes pues son necesarios para llegar a un acuerdo y en ocasiones factores importantes en la mediación.
9.- Imaginativo y hábil en recursos.- El mediador debe ser un generador de ideas, ser imaginativo. Es fundamental que crea verdaderamente en el proceso de mediación, debe transmitir a las partes que no hay problemas o conflictos, sino soluciones, debe hacer que las partes transformen los conflictos en retos.
10.- Enérgico y persuasivo.- No podemos olvidar que la mediación es un proceso, y como tal, tiene unas reglas que debe imponer a los intervinientes de una forma contundente, pero no de una forma autoritaria. Debe transmitir a las partes la necesidad de esas reglas, para que la mediación funcione, debe hacerles ver que, así como la solución del conflicto es de ellas, la dinámica del proceso es de los mediadores.
11.- Objetivo.- Cuanto menos se implique el mediador con el aspecto emocional de las partes más eficaz será su gestión para ayudar a buscar la solución entre ellas. El mediador debe ver el conflicto desde la distancia.
12.- Confidente de las partes.- El mediador debe transmitir, y así lo deben percibir las partes que todo lo que se diga en el proceso de mediación va a quedar dentro del mismo, que no se puede utilizar fuera, que ni tan siquiera el mediador puede ser llamado como testigo a un procedimiento judicial.
13.- En este punto, nosotros queremos añadir a lo expuesto una cualidad más, que es la preparación/formación pero no entendida como necesaria para poder ser mediador que, esta se presume; si no que para ser un buen mediador, se debe tener una formación continua, tanto en las técnicas, como ante todas aquellas cuestiones que causan conflicto entre las partes. Por ejemplo, ante una mediación intercultural, el mediador debe preocuparse en conocer las cuestiones relativas a la cultura, religión de las partes, debe suplir el desconocimiento de las mismas, para poder ayudarles a ponerse en el lugar del otro, y facilitarles la búsqueda de soluciones ante su conflicto.

 

5) EXPOSICIÓN POR EL MEDIADOR DE LOS PRINCIPIOS Y TAMBIÉN LAS REGLAS QUE RIGEN EL PROCESO DE MEDIACIÓN
En la sesión informativa el mediador debe explicar a las partes las principales características de la mediación, así, como las reglas que, como todo proceso, conlleva.

 

1.- Principales características de la mediación: Son tres: voluntariedad, confidencialidad y neutralidad.

a) La voluntariedad.- Al ser la mediación una forma pacifica de resolución de conflictos, es lógico, que la voluntariedad sea un principio fundamental de la misma. La mediación se puede abandonar, libremente y en cualquier momento del proceso, sin que exista ningún tipo de presión para que se continúe con la misma. La voluntariedad afecta tanto a las partes como al mediador; a las partes, puesto que pueden abandonar la mediación cuando vean que la misma no responde a las expectativas que se habían creado, y a los mediadores, ya que si encuentra algún tipo de limitación personal para actuar como tal, puede renunciar y proponer a otro mediador, o si a lo largo del proceso ve que el conflicto no es mediable, puede darla por concluida.

 

Actualmente, en España, y debido a la aprobación de la futura Ley de Mediación, se esta produciendo un intenso debate, porque en el Proyecto de Ley, se indica que el sometimiento a la mediación será voluntario, pero se añade una excepción, y es que en los procesos de reclamación de cantidad inferiores a seis mil euros se exigirá el inicio de la mediación, a través de la asistencia obligatoria a la sesión informativa, como requisito previo para acudir a los tribunales, considerando algunos autores que esta obligatoriedad sería contraria al principio de voluntariedad que presidir toda mediación.

 

A nuestro entender, y si finalmente se aprueba este proyecto de Ley de Mediación, la sesión informativa cobrara una gran importancia, ya que, será fundamental el “buen hacer” de los mediadores para que las partes involucradas en un conflicto, no vean la mediación como un tramite por el que hay que pasar para poder acudir a la vía judicial, sino que deben hacer que las partes elijan la mediación como la forma de sus conflictos.

 

b) Confidencialidad.- En el proceso de mediación las partes pueden hablar de todas aquellas cuestiones que les preocupan y que son o pueden ser generadoras de conflictos, pueden hablar de cómo se sienten, cómo les esta afectando el problema, cómo lo viven… comprometiéndose las partes y los mediadores a que todo lo que se cuente y ocurra en la sesión de mediación no puede utilizarse fuera de dicho proceso.

 

La confidencialidad afecta en mayor medida al mediador porque en ocasiones, y cuando el proceso de mediación lo requiere, puede tener sesiones privadas o individuales con cada una de las partes y, en estos casos, si ellas no dan su consentimiento para que pueda revelar, todo o parte, de lo que se dice en las mismas, sigue rigiendo el principio de confidencialidad.

 

También es importante indicarles que, en caso que la mediación finalizara sin acuerdo, se comprometen a no revelar nada de lo que ha ocurrido en las sesiones de mediación en la vía judicial, indicándoles, que el mediador no puede ser llamado como testigo al proceso.

 

Para garantizar este principio, cuando las partes deciden iniciar el proceso de mediación, firman la llamada “Acta de confidencialidad” que recoge lo anteriormente expuesto.

 

c) Neutralidad/Imparcialidad.- Prácticamente no existe ningún tipo de distinción entre ambos conceptos. Hay autores y mediadores que utilizan el concepto neutralidad y otros utilizan el término imparcialidad para referirse a la misma cosa: el mediador no debe tomar partido por ninguna de las partes. El mediador no juzga, no da consejos, no va a convencer a las partes de lo que deben hacer o cual es la mejor solución para su conflicto.

 

De esta forma el mediador garantiza que el acuerdo que logran las partes es fruto del esfuerzo y de las decisiones de las mismas, que es el acuerdo que ellas han querido alcanzar para solucionar su conflicto.

 

2.- Reglas del proceso de mediación.

Como cualquier proceso, la mediación tiene sus reglas y son los mediadores los que las indican, imponen, y deben hacer respetar ya que de ellos depende lo que es la dinámica del procedimiento.

 

En la mediación no se trata de enumerar a las partes, de una forma autoritaria, un conjunto de reglas, sino que hay que indicarles de una forma enérgica y a la vez persuasiva, aquellos comportamientos que no se van a permitir durante la mediación, por que los mismos perjudican al espacio de intimidad que deben lograr las partes para que se establezca un dialogo, finalidad fundamental de la mediación.

 

Las reglas de la mediación las podríamos agrupar en dos grupos, unas que afectarían al proceso de mediación en sí, y otro grupo de normas que afectarían a las partes intervinientes en el proceso.

 

Dentro de las normas del primer grupo, y a título de ejemplo, serían las siguientes: no fumar en las sesiones, no utilizar teléfonos móviles, no interrumpir las sesiones de mediación por que se tiene otra cosa que hacer, etc.…

 

En cuanto a las normas que afectan a las partes en el proceso, se encuadrarían todas aquellas que vayan en contra de la falta de respeto entre ellas. En primer lugar, hay que indicarles que no deben interrumpir sus discursos, hay que hacerles comprender que cuando una parte este hablando la otra debe escuchar. Para facilitar este comportamiento, los mediadores cuando comienzan la sesión, les pueden dar folios, libretas… para que, mientras uno hable el otro escriba todas aquellas dudas cuestiones que no quiere que se les olviden y que introducirán en su turno de palabra.

 

En segundo lugar, como ya hemos expuesto anteriormente, en las sesiones de mediación van a aflorar sentimientos, emociones que cada una de ellas expresa como desea y no podemos permitir que uno se ría o menosprecie tales actitudes. También se les tiene que indicar que no se van a permitir las agresiones verbales (insultos, vejaciones), y menos aún, las agresiones físicas. Estas dos conductas pueden ser una de las causas por las que el mediador de por finalizado el proceso.

 

6.- PARTIENDO DE LAS ESPECIALES CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN, EXPOSICIÓN A LAS PARTES DE LAS DIFERENCIAS CON LA NEGOCIACIÓN, EL ARBITRAJE Y EL ASESORAMIENTO
Como ya se señaló en líneas anteriores, la mediación como medio de resolución de conflictos se caracteriza por la voluntariedad tanto de las partes como del proceso, la flexibilidad, en tanto en cuanto que permite adaptarse al conflicto y a las partes, es rápida, y se caracteriza por la auto responsabilidad de las partes en el sentido de que serán ellas, y sólo ellas, las que llegarán, en su caso, a los acuerdos que más se adecuen a sus intereses.

 

La mediación, por sus especiales características, se diferencia con otros sistemas de resolución de conflictos como son, evidentemente la vía judicial, caracterizada por que es el Juez el que impone la solución más o menos acertada al caso, produciéndose el binomio ganar-perder, es decir uno gana y otro pierde, con lo que se puede considerar que en ocasiones el conflicto puede cerrarse en falso; en esta vía el proceso judicial se caracteriza por su rigidez y la participación de las partes, muchas veces se limita a ser meros espectadores de lo que les está ocurriendo. La mediación por el contrario se basa en el binomio ganar-ganar, se intenta que todos ganen y es muy importante que las partes capten la diferencia entre ambos sistemas para optar por la mediación.

 

Otro sistema de solución de conflictos y que muchas veces es confundido con la mediación es la negociación. Cuantas veces nos encontraremos con abogados que afirman que ellos llevan haciendo mediación toda su vida profesional, cuando realmente lo que están haciendo es negociar.

 

Realmente en la negociación, y aunque en la mediación se utilizan técnicas de negociación, el proceso se deja a los asesores de cada una de las partes, los cuales defienden los intereses de sus respectivos clientes; es más, aun cuando es uno solo el abogado que interviene en la negociación al intentar reconducir a las partes a la vía amistosa, su función es diferente a la del mediador, ya que las partes no tiene el protagonismo, como dice Trinidad Bernal, sino que el negociador intentará guiar y persuadir a las partes a la solución que crea más conveniente, pero siempre desde su punto de vista.

 

Como sigue diciendo Trinidad Bernal6 en la mediación, como en la negociación se generan una serie de movimientos de las partes dirigidos a resolver las discrepancias pero en la mediación se cuenta también con movimientos del mediador, encaminados a conseguir incrementar las posibilidades de elección de actos positivos de las partes y a inhibir la elección de los negativos.

 

También se habla del arbitraje como un medio alternativo de resolución de conflictos. Sin entrar en una exposición detallada, se puede entender como un proceso en el que es también un tercero el que va a decidir bien con arreglo a derecho bien con arreglo a equidad, pero las partes no tienen en ningún momento el control del proceso y es el árbitro el que impone la solución.

 

Por lo demás resultan claras las diferencias entre mediación y asesoramiento, en éste último, el asesor le dice a la parte lo que ha de ha de hacer, le guía en el proceso y la parte pierde totalmente el protagonismo, mientras que en la mediación, el mediador, no decide, no apunta soluciones, sino que acompaña a las partes para que sean ellas las protagonistas y sean ellas las que con su diálogo lleguen a sus propios acuerdos.

 

Entendemos que los mediadores pueden exponer a las partes esas diferencias si lo estiman necesario en la sesión informativa, para solventar las dudas que puedan surgir.

 

7- DIFERENCIAS EN LAS SESIONES INFORMATIVAS SEGÚN LOS DIFERENTES ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA MEDIACION. MEDIACION INTRAJUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL. DESARROLLO SEGÚN CADA ÁMBITO EN ESPAÑA
Es importante distinguir, aunque ya se ha hecho alguna alusión durante esta exposición, entre la mediación intrajudicial y la extrajudicial, ya que también las sesiones informativas observarán algunas diferencias importantes por esa distinción.

 

I) Mediación Intrajudicial. Como su propio nombre indica, son los tribunales los que derivan las cuestiones planteadas por las partes a mediación, aunque como ya se ha dicho, puede que con la promulgación de la Ley de mediación en nuestro país, se convierta en obligatorio paso previo al inicio de algunos procedimientos judiciales.

 

En la actualidad en España, en aquellos juzgados en los que ya se están derivando asuntos a mediación, sobre todo en ámbito de familia y penal, jueces y magistrados son de la opinión bastante generalizada, de que la sesión informativa debe ser obligatoria, por entenderlo imprescindible para fomentar y dar a conocer la mediación como sistema complementario al judicial en la resolución de los conflictos, sin que entiendan que dicha obligatoriedad pueda vulnerar la voluntariedad del proceso de mediación posterior, aunque sí que puede constituir un peligro, como ya se ha expuesto, que la asistencia a la sesión informativa se convierta en un mero trámite; lugar en el que entran a jugar los propios mediadores y su saber hacer con las partes para concienciarlas de las ventajas y virtudes del proceso de mediación para la resolución de su conflicto. En principio y por nuestra parte somos contrarios a cualquier tipo de obligatoriedad en relación con la mediación, incluso en cuanto a la sesión informativa, quizás sea por la formación recibida en la que la voluntariedad es columna fundamental del proceso, junto con la confidencialidad y la imparcialidad.

 

No somos tampoco de la opinión de algunos jueces7 de que se imponga algún tipo de consecuencia para aquellas partes en conflicto que convocados a la sesión informativa no acudan a ella, por cuanto que pese a entender la importancia de la misma, podría constituir un grave ataque a la voluntariedad.

 

Una característica importante de esta sesión informativa intrajudicial es su gratuidad, siendo la Administración de Justicia la que debe encargarse en este tipo de mediación, de que las partes puedan acceder a un proceso adecuado a sus posibilidades económicas como también se hace con el acceso a los tribunales mediante el beneficio de justicia gratuita, aunque es cierto que en los primeros tiempos de implantación y para fomentar la misma sería interesante que la mediación se implementara de forma gratuita y completa a todo el proceso.

 

En la actualidad los programas piloto de mediación intrajudicial en España, tienen ese carácter gratuito y se espera que así continúe hasta que sea conocida y aceptada de forma generalizada.

 

Por último, y en relación con el lugar en que debe celebrarse esa sesión informativa y en línea con ese carácter obligatorio que se pretende por gran parte de los jueces, se entiende la necesidad de que la misma se lleve a cabo en sede del órgano judicial para incrementar esa “eficacia coercitiva”, algo en lo que evidentemente estamos en desacuerdo por cuanto que la “coerción” nada tiene que ver con la mediación y la voluntariedad de la participación en la misma y podría suponer un claro rechazo de las partes hacía este proceso. Pese a que dicha línea se pretende fundamentar en que eso facilitaría la posibilidad de que los jueces pudieran derivar en cualquier fase del proceso judicial debido a esa proximidad, no lo entendemos en absoluto justificado. Volviendo de nuevo a aquellos Juzgados en que se está aplicando ya la mediación, se ha visto que no resulta necesario que se realicen en el mismo órgano judicial para que tenga la misma eficacia aún cuando es beneficioso que los mediadores tengan un lugar en la Sede de la Ciudad de la Justicia donde, de forma independiente del juzgado que deriva el caso, a los ojos de las partes, se celebre dicha sesión, contando así con la proximidad y facilidad de coordinación entre mediadores y juzgados. De todas forma, y habida cuenta la experiencia que en coordinación han supuesto los juicios rápidos en nuestro ordenamiento y contando con los debidos medios informáticos, dicha coordinación no debería suponer un obstáculo para la celebración de estas sesiones informativas de mediación y supondría una total independencia de la mediación.

 

II) Mediación extrajudicial.- Menos dificultades presenta la sesión informativa en la mediación extrajudicial. Lo habitual es que una de las partes sea la que conociendo la mediación o habiendo oído algo sobre su existencia y funcionamiento acuda al Centro de Mediación, tanto privado como público (por ejemplo: en los casos de algunos Ayuntamientos que cuentan ya con mediadores para conflictos de tipo vecinal o comunitario, etc…) para solicitar que se invite a la otra parte en conflicto a participar en la mediación.

 

Normalmente el mediador o mediadores, remitirán, como ya se ha expuesto en otros puntos, una carta con información clara, breve y concisa sobre la mediación, invitando a la persona a la sesión informativa que se celebrará en el Centro de Mediación. Dicha sesión informativa seguirá, si la persona finalmente acepta acudir, el esquema ya expuesto en esta ponencia.

 

A continuación daremos unas breves pinceladas sobre la sesión informativa en los distintos ámbitos, en territorio español, siempre teniendo en cuenta la actual situación legislativa en torno a dicha cuestión, que en muchos casos ha sido implementada en base a leyes autonómicas o programas piloto con base en la experiencia de otros países.

 

a) Mediación familiar. En este caso puede tratarse de mediación tanto extrajudicial como intrajudicial. En la actualidad y respecto a la extrajudicial presenta la dificultad de que los propios Letrados, en ocasiones y con motivo de su desconocimiento de la Mediación, son reacios a derivar los temas de familia de sus clientes, si bien es cierto que invitados a participar en la sesión informativa con las partes y tras tener conocimiento de las ventajas de la misma, pueden ser de gran ayuda para los mediadores en la aceptación del proceso por las partes. En la actualidad es, sobre todo en aquellas Comunidades Autónomas en las que está implantada la mediación familiar intrajudicial, donde más desarrollo ha cobrado ésta y más habitualmente se realiza, de forma previa a la interposición de las demandas judiciales.

 

En la mediación familiar intrajudicial, entendemos que cualquier momento es idóneo para derivar a las partes a la sesión informativa, pero la gran mayoría de los jueces entiende que es una vez presentada la contestación a la demanda, antes de la fecha de señalamiento para la vista, dado que suele haber un “tiempo muerto” de entre treinta y cincuenta días en los que perfectamente se puede desarrollar tanto la sesión informativa como lo mediación en sí.

 

En aquellos procesos que se encuentran ya en ejecución , se considera el momento ideal para la sesión informativa, el posterior a la formalización del trámite de oposición a la ejecución, salvo que el propio juez considere necesario hacerlo de forma inmediata tras la presentación de la demanda ejecutiva.

 

Para los mediadores sería ideal que los jueces estuvieran dispuestos a derivar a las sesiones informativas en cualquier momento del procedimiento, por cuanto que supone para las partes, sobre todo en aquellos casos en que hay menores implicados, la consecución de unos acuerdos no impuestos y la posibilidad de alcanzar una relación ganar-ganar, que les produce una mayor satisfacción y mejora la relación y comunicación entre ellas.

 

b) Mediación penal y penitenciaria. Este es un ámbito algo especial. En mediación penal, se están realizando en España en la actualidad, programas piloto de mediación en la que son los propios jueces los que derivan a los equipos de mediación. Se inicia mediante una llamada del Secretario que con conocimiento de los Letrados personados, remite el expediente a los mediadores y estos realizan primero una llamada al infractor, para no generar falsas expectativas en la víctima, y en la que se le presenta la mediación y de forma breve las ventajas que puede suponer y se le invita a una sesión informativa que se desarrolla en general como ya se ha expuesto en esta ponencia. Se realiza también la llamada a la víctima, con la ventaja de que se puede indicar que ya se ha hablado con el infractor y haciendo especial hincapié en la reparación y en la prevención especial directa sobre el sujeto que la mediación supone.

 

Aceptada la sesión informativa, dentro del primer encuentro con infractor y víctima, que también se desarrolla mediante una entrevista individual, se puede distinguir la fase de información o premediación y la de acogida. En la primera, que es la que estamos desarrollando en esta ponencia, se presenta la mediación de una forma más profunda que en la llamada de teléfono, con la exposición del contenido y características del proceso así como los efectos de la mediación en el proceso judicial, y se firma un documento de consentimiento informado por las partes en el que se aceptan las normas expuestas y las fases del proceso así como la

 

Protección de datos de carácter personal. En la segunda fase de esta entrevista es cuando comienza el proceso de mediación propiamente dicho con la acogida en la que se indaga ya en los hechos.

 

En cuanto a la mediación penitenciaria, que como es de suponer se desarrolla dentro de los Centros Penitenciarios es importante tener en cuenta las distintas formas de derivación de los casos:

 

Es evidente que dicha mediación sólo será realizada entre internos, nunca entre internos y funcionarios por el evidente desequilibrio de poder que existe.

 

La entrevista informativa se realiza de forma individual, y se explica, como en el resto de mediaciones pero adaptado a las especiales circunstancias personales y muchas veces de cultura y formación de los internos, el proceso, principios y reglas, haciendo especial hincapié en la necesidad de respetar en las sesiones a la otra parte. También es importante destacar la carencia de potestad disciplinaria de los mediadores. En ocasiones resulta muy útil, como ya se hace por algunos equipos de mediación como el de Francisca Lozano de la Asociación de Mediación para la pacificación de conflictos, la entrega a los internos de un cómic explicativo para apoyo de esa sesión informativa y una mejor comprensión por su parte.

 

c) Mediación Mercantil. En este ámbito podemos encontrar conflictos de empresas, pero además conflictos en los que un elemento importante son las relaciones personales y familiares de sus miembros al tratarse de empresas familiares. El primer contacto con los mediadores puede llegar a través de un profesional externo a la empresa, de un familiar ajeno al conflicto o también de uno que sea parte del conflicto. La sesión informativa en estos casos se realizará después de remitir una carta o realizar la oportuna llamada en la que se expondrá de forma breve el proceso de mediación y se invitará a una sesión que puede tener distintas formas, según el caso que se presente.

 

Si se trata de un conflicto en una empresa familiar se puede invitar a las partes a esa sesión informativa en la que se expone más detalladamente la mediación y las ventajas que puede suponer en orden a solucionar los conflictos existentes en la empresa e incluso los futuros que pudieran ir surgiendo.

 

En eso se ciñe a la generalidad a la que nos hemos referido en otros ámbitos, aunque es necesario que se aporte para este tipo de mediación la documentación necesaria en base a las pretensiones de las partes.

 

En la mediación mercantil, en muchas ocasiones es necesario que el equipo mediador tenga una reunión con los abogados de las partes en atención a la complejidad del conflicto, si es dentro de la propia empresa o entre empresas, en la que les darán información sobre la relación comercial o las partes, las personas involucradas, barreras que existen, y se les solicitará la documentación necesaria para poder tener un conocimiento de las cuestiones más relevantes del conflicto. Se pudieran dar pues varias sesiones informativas, tanto con los abogados, como con posterioridad con los abogados en privado, y los abogados y las partes. En todas ellas es importante exponer de forma clara el proceso, los principios y reglas que lo rigen y las ventajas que puede conllevar la participación, sobre todo en cuanto al éxito de cumplimiento de los acuerdos que se alcanzan mediante este sistema de resolución de conflictos y en cuanto al mantenimiento de la relación comercial.

 

Hay que tener en cuenta que en mediación mercantil nos podemos encontrar con mediaciones multipartes en las que es muy importante, desde el principio, contar con el apoyo de los Letrados al proceso, siendo imprescindible que los mediadores legitimen su papel, para evitar que se pueda boicotear el mismo, teniendo en cuenta la confianza que las partes tienen depositada en su labor profesional y también verificar en la sesión informativa la capacidad de representación de las partes que acuden a la misma, puesto que es imprescindible en orden no solo a la participación en el propio proceso si no a los posibles acuerdos que puedan alcanzarse y sus consecuencias.

 

d) Mediación intercultural. Este tipo de mediación esta cobrando una gran importancia debido al fenómeno migratorio que estamos viviendo. En este ámbito, las diferencias culturales no son la parte sustantiva del contenido del conflicto, pero su desconocimiento o interpretación de ellas por las partes, puede ser el detonante de una situación complicada en la resolución del mismo.

 

En la mediación intercultural nos podemos encontrar conflictos con dualidad de partes (por ejemplo, problemas entre dos vecinos) o multitud de partes (ejemplo, la utilización de una biblioteca ludoteca municipal, enl que algunos grupos de usuarios quieren que sea una zona tranquila de lectura, y otro grupo desea que se puedan realizar otro tipo de actividades: juegos, talleres…). En el primer caso, las sesiones informativas son similares a las mediaciones que se hacen en familia, remitiéndonos pues a lo expuesto anteriormente, y en el segundo caso, se deberán realizar sesiones informativas previas individuales con cada uno de los grupos implicados en el conflicto, explicándoles en que consiste la mediación, sus características y reglas y como puede ayudarles a solucionar sus controversias; en estas sesiones deberemos los mediadores obtener información sobre el conflicto. Es evidente que si en el conflicto los mediadores detectan la existencia de diferentes grupos culturales y que esa circunstancia pudiera ser parte de la problemática, deberán tener especial cuidado al identificar a las partes, para dirigir esa sesión informativa a los operadores adecuados de ese grupo, dado que un error en esa identificación pudiera ser motivo de fracaso de la mediación.

 

Una vez identificadas correctamente todas las partes y el conflicto, tendremos una sesión informativa conjunta, donde a todas las partes, para generar confianza y que sepan que a todos se les ha facilitado la misma información, les explicaremos nuevamente qué es la mediación, sus características y sus reglas y comenzaremos el procedimiento de mediación.

 

e) Mediación escolar. En este ámbito, también se podría hablar de sesión informativa, claro está adaptada a las especiales características de las personas a las que está dirigida.

 

La mediación escolar se convierte en una potente herramienta educativa que ayudará a nuestros escolares, no sólo a resolver los conflictos que día a día surgen en los centros escolares, sino como prevención de la violencia. Es indudable que se basa en la comunicación, el respeto y la colaboración de aquellos que participan. Algunas Comunidades Autónomas ya tienen programas escolares de mediación en funcionamiento con unos resultados muy significativos y positivos.

 

En este ámbito es importante intentar dar formación a profesores y a alumnos, aún cuando los primeros son en ocasiones reacios y prefieren que esa formación la reciban solamente los alumnos que finalmente serán los que actúen como mediadores entre sus compañeros.

 

Sin entrar en la formación que los mediadores deben dar a los alumnos para que puedan mediar en los conflictos que se producen en la escuela, dado que no es objeto de esta ponencia, y situándonos ya en el momento en que un alumno-mediador va a intervenir en la resolución de un conflicto concreto; la sesión informativa se desarrollaría en una reunión conjunta con los escolares implicados en el mismo, en la que después de una breve presentación de los mediadores se les explicará en que consiste ese proceso de forma sencilla. Se trata de que éstos, que a veces están en edades muy tempranas, entiendan el proceso, que basado en el diálogo les ayudará a resolver sus diferencias y pondrá las bases para su confianza en la resolución dialogada de los conflictos.

 

La mediación pues tendrá los mismos principios pero expuestos de forma sencilla, adaptada a su condición, exponiendo los mediadores por ejemplo, que si están de acuerdo en intentar resolver el conflicto se pueden quedar o si en algún momento creen que no pueden lo dicen y no existe problema en dejarlo (voluntariedad), que los mediadores están a favor de los dos (imparcialidad) y que todo lo que expliquen no se dirá a nadie (confidencialidad), también que no se buscan culpables si no soluciones, y se les va a escuchar atentamente, además se les explicarán las normas de la mediación, como estar de acuerdo en querer arreglar el problema, decir la verdad respecto a lo ocurrido y no insultar y respetar al otro.

 

Ciertamente, en este ámbito, resulta altamente gratificante ver la capacidad que los escolares, de todas las edades, tienen tanto para querer participar en el rol de mediador como para ser parte en el proceso de mediación, y la importancia que esa formación desde la escuela puede constituir de apoyo y empuje a una implantación de la mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos, ya que los escolares de hoy serán los mediadores, y como no los mediados de mañana.

 

8- CONCLUSIONES
En esta ponencia hemos querido exponer, evidentemente desde el punto de vista del mediador, la importancia que la sesión informativa previa tiene en relación no sólo con el concreto proceso de mediación que las partes están a punto de iniciar sino respecto, en un plano más general, al conocimiento, aceptación e implantación de la mediación como sistema de resolución de conflictos en nuestro país, cuestiones ambas íntimamente relacionadas.

 

Respecto a la primera cuestión, la importancia de la sesión informativa previa reside como se ha dicho, en que es el momento en que los mediadores, de forma clara y simple, deben hacer que las partes comprendan los objetivos, principios y reglas de la mediación como sistema para la resolución de su conflicto; en este primer contacto con las partes, deben destacar todas sus cualidades como mediadores y su capacidad para generar confianza y “conquistarles” hacia un proceso en el que les van a acompañar y auxiliar pero en el que deben asumir que serán ellos los principales protagonistas y sobre todo que gracias a su esfuerzo personal, y en la medida de lo posible, alcanzarán acuerdos de resolución del conflicto, que no solo serán satisfactorios para ambos sino que tal y como nos demuestra la práctica, obtienen un mayor índice de cumplimiento, dado que no son impuestos por un tercero totalmente ajeno no sólo al propio conflicto sino a las partes.

 

Es importante destacar también que la sesión informativa previa es el momento en el que los mediadores debemos despejar cualquier duda o aclaración que las partes necesiten sobre el proceso y sobre los principios y reglas que lo informan, para que las partes accedan a iniciar la mediación con un completo conocimiento del proceso y de las consecuencias de los acuerdos alcanzados en el mismo.

 

En relación a la segunda cuestión, sobre la importancia de la sesión informativa como medio de fomentar la mediación, constituye éste, un momento ideal para evidenciar que la elección de la mediación por las partes en ese caso concreto, no tiene por qué serlo sólo para ese, ya que las partes accederán al conocimiento de un sistema alternativo de resolución de conflictos con base en la comunicación y el diálogo, para su aplicación en el futuro.

 

En la medida en que los mediadores sepamos comunicar a las partes las excelencias de la mediación y las diferencias con otros sistemas, estaremos contribuyendo de forma activa, a que en nuestro país se implante definitivamente como ya lo está en otros y sobre todo se acepte de forma mayoritaria como un sistema alternativo y complementario para la resolución de los conflictos.

 

Valencia, veinte de abril de dos mil once.

Begoña Monzón José

Mª Teresa Olmedo Butler

Juan Zaera Navarrete

Letrados del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (España)
Master en Mediación

Este artículo se presentó como ponencia en el e-MARC 2011. I Congreso Mundial a distancia en Español sobre métodos apropiados de resolución de conflictos ODR Latinoamerica y se ha colgado  en la web de la revista Economist&Jurist.


1 Marinés Suares. “Mediando en sistemas familiares. Pág. 251-252.

2Trinidad Bernal La mediación: una solución a los conflictos de pareja pag 155 ed. Colex 3 ed.)

3Marinés Soares “Mediando en Sistemas familiares “Pag 245)

4Haynes (Fundamentos de la Mediación familiar 3º Edición)

5Haynes. Fundamentos de la Mediación Familiar 3ª ed. Pag 50)

6Trinidad Bernal. La mediación: una solución a los conflictos de ruptura de pareja)

7Conclusiones Seminario sobre Instrumentos Auxiliares en el Ámbito del Derecho de Familia. 17,18 y 19 febrero de 2010 Madrid. (Código SE 10033)

 

Publicado el 8 de mayo, 2014 | Por | Sin Comentarios | En la categoría Ponencias | Con las siguientes etiquetas: Etiquetas:

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